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   > Ensaio Analítico com base no texto de Castanheira Neves Normativismo, Funcionalismo e Jurisprudencionalismo



Josefa Aranha Gomes Felipe
      ENSAIOS

Ensaio Analítico com base no texto de Castanheira Neves Normativismo, Funcionalismo e Jurisprudencionalismo

        O autor Castanheira Neves inicia seu texto sobre o Normativismo, Funcionalismo e Jurisprudencialismo com uma sábia argumentação: “O essencial dos sistemas não está na estrutura, mas no sentido: a estrutura organiza e permite o funcionamento, mas só o sentido funda e constitutivamente sustenta.” Sabe-se que a ciência necessita do método, mas não é o método que vai dar melhor qualidade a aplicação, e sim, a forma espiritual como é tratada este método. Entenda-se como forma espiritual, o sentido. Na convivência humana não são as formas que fazem o sentido, mas sim, é o sentido que dar vida as formas. Que evolução teria atingido a humanidade se o homem ao olhar para a roda somente a tivesse achado engraçada, bonita, organizada? Foi o sentido que o homem deu à roda que a fez colocar o mundo em maior desenvolvimento.
           Na visão de Castanheira, o Normativismo, o Funcionalismo e o Jurisprudencialismo são sistemas que podem dar certo, contanto que o aplicador da lei, no caso o Juiz, saiba exatamente o sentido que pode cada sistema fazer com que o direito se realize, não o direito Lei, mas o direito direito. Este, o guardião da segurança jurídica do indivíduo e da sociedade. Não existe sociedade sem indivíduo, tampouco indivíduo sem sociedade. Há uma relação estritamente paradoxal entre o indivíduo e a sociedade, no que se pode conceber que a sociedade é o próprio indivíduo interagindo em seu meio com os outros indivíduos, já que o homem é um ser inerentemente social, e, se este homem está no centro do mundo, todo o mundo lhe pertence, assim como ele pertence a todo o mundo. Eis o porquê de alguns filósofos entenderem a sociedade como um só mundo e uma só sociedade. As demais são sistemas sociais, cópias mal elaboradas da verdadeira sociedade. Por isso mesmo os sistemas sociais precisam esforçar-se para dar sentido a sua cópia de sociedade, para fazerem ao menos identificar-se com o que deve ser a sociedade maior.
           Montesquieu em seu livro “Do Espírito das Leis” dá uma explicação da diferença dessa sociedade primeira e das sociedades sistemas sociais, quando afirma que “existem leis nas relações em que os povos mantêm uns para com os outros: o Direito das Gentes e leis que devem ser aplicadas nas relações existentes entre os que governam e os que são governados: o Direito Político, e ainda outras leis na relação em que todos os cidadãos mantêm entre si: o Direito Civil”
           Os sistemas sociais são formas de sociedade em sentido latu-senso, que, para funcionarem bem devem dar sentido as formas com as quais escolhem para se constituírem e permanecerem ocupando o espaço para tais, determinado. É dentro desse contexto histórico político e social que Castanheira expõe o seu conceito jurídico de Normativismo, Funcionalismo e Jurisprudencialismo.
           Segundo Castanheira o Normativismo legalista é ainda uma referência indispensável que tem a razão como sistema, baseada no contrato de Hobbes, e esta razão pode ter como fundamento as teorias de Rosseau e Kant. Rosseauacredita no homem como produto do meio, portanto deve-se investir no homem, na sua educação, para fazer este homem capaz de continuar cooperando com os demais. Esta submissão se torna possível na medida em que as instituições sociais sejam capazes de “desnaturar o homem, tirar-lhe uma existência absoluta para lhe dar uma relativa, e transportar o eu na unidade comum, de sorte que cada particular não se creia mais um, mas parte da unidade, e não seja mais sensível a não ser no todo” (Rosseau). Kant acredita na racionalidade critica do homem e que, através do imperativo categórico desse homem, não marginal, o direito e a moral podem ter sentido. Entenda-se como marginal, os citados por Kant: as crianças, os seniores e os loucos.
           O problema da autonomia do direito não estar no sistema jurídico normativo-legalista, mas sim, de como estas normas devem ser elaboradas e interpretadas, normas estas que devem acompanhar o processo sócio-histórico-cultural para poderem se adaptar a práxis social radicalmente politizadas e ao instrumento político as quais estas normas estão integradas. Existe, portanto, uma possibilidade institucional de afirmação da autonomia do direito, desde que haja uma compreensão do sentido do direito, que não pode ser confundido com lei, tampouco com as normas, pois não são as normas que fazem o homem, mas são os homens que fazem as normas dentro de uma perspectiva de direito. Por isso mesmo elas devem ser transcendentais para acompanhar o contexto histórico e cultural da sociedade.
           O conceito de funcionalismo que Castanheira oferece, no seu tão bem argumentado texto, é baseado nas teorias de Gurvitch (é a sociedade um fenômeno social global, não uma simples associação de indivíduos, mas uma estrutura de componentes e dinâmica próprios) e na teoria de Parsons e Luhmann (sistema funcional ou pensado funcionalmente que funcionaliza todos os seus elementos e as suas dimensões. E nestas o próprio direito). Neste caso a Legislação serviria como meio jurídico, um instrumento, fruto, da própria ação política.
           No Estado de Direito todas as leis emanam do povo, e a vontade do povo instrumentaliza a ação política, e esta se torna beneficio para toda a sociedade. Para que o funcionalismo jurídico se realize se faz necessário o julgador está acima de um projeto Jurisdicional que veja o direito só como aplicação da norma, muito mais que aplicar a norma e executar a lei, o juiz  precisa ter um amplo conhecimento sócio-cultural, político e econômico porque todos os valores irão estar integrados neste sistema onde o principio da supremacia do interesse público sobre o privado deve fortalecer as relações humanas.
           O funcionalismo jurídico é o sistema de jurisdição que mais se identifica com a democracia, é o governo maior, aquele que está inserido num projeto de inclusão social onde todos têm direitos e ao mesmo tempo deveres. Segundo Castanheira “há uma compreensão do apertado diálogo do funcionalismo jurídico com a ciência política, com a sociologia e outras ciências sociais, se é que não são estas uma sua necessária dimensão; e igualmente a pretensão do funcionalismo de uma interdisciplinaridade ou de uma transdisciplinaridade no pensamento jurídico, em que ele acabasse por assimilar as ciências sociais e lhe conferisse também o estatuto de “ciência social” - seja o direito, afinal, a ciência do controle social.”
           No funcionalismo jurídico a atuação do juiz seria essencialmente funcional, teleológica, instrumental, evolutiva e pragmática.
           Num conflito de interesses não somente o individuo seria beneficiado, mas sim, a sociedade como um todo. O direito do individuo é o direito de todos, portanto tem que ser colocado num patamar de interesses coletivo. Sem esta perspectiva não poderia reafirmar o direito, tampouco se auto-nomizar. É um sistema de instabilidade da segurança jurídica em paises que não estão preparados para viver democraticamente, e se existe algum país já preparado o suficiente para a democracia pode-se dizer que este país está bem perto de Deus.
           O Jurisprudencialismo, na visão de Castanheira se dá “pela autonomia de uma validade normativa material que numa pratica problemática e judicanda se realiza e se orienta por uma perspectiva no homem-pessoa, que é o sujeito dessa prática. É o direito com normatividade axiologicamente fundada a serviço de uma prática pessoalmente titulada e historicamente concreta, dinamizada pelas controvérsias também prático-concretas, mas cuja intencionalidade é a realização nessa prática e através dela como básica condição mediadora, do homem-pessoa convivente e assim do homem no seu direito” e no seu dever ou na sua responsabilidade. A perspectiva do sistema jurisprudencialista é microscópica. O direito convocado e problematizado pelo homem concreto que convive com os acontecimentos práticos do meio comunitário, dentro de uma inter-ação histórico social.
           O juiz analisará o fato concreto dentro de um direito prudente e dará a sentença que melhor se enquadre ao caso, sem se adeter a norma, ou mesmo, sem a existência desta, encontrará nas lacunas da Lei, resposta para cada caso exteriorizado.
           O Normativismo, o Funcionalismo e o jurisprudencialismo, são, portanto, sistemas jurisprudenciais que podem dar autonomia ao Direito, dentro de um sentido em que se vislumbre a importância que deve ser dada ao homem e não ao tipo do sistema ao qual ele está inserido, porque não é a forma que vai dar praticidade ao direito, mas sim, o sentido que esta forma deve adquirir dentro de uma perspectiva da realização do direito, diferenciado do direito lei. A Lei continuará a ter decerto uma prerrogativa, mas não já o monopólio da criação do direito como bem disse M. KRIELE.
           As nações devem continuar existindo como espaços para melhor organização dos povos, como sistemas sociais aptos a mudanças quando necessário, mas sem perder a capacidade de reconhecer o espaço do outro e abrir o espaço necessário quando este for, em último caso, a melhor solução para todos.
          A sociedade, mãe de todos os espaços, saberá de certo compreender qual a tarefa de cada sistema social e não atrapalhar a caminhada de cada grupo que se organiza para poder andar com os próprios pés, pois se não há autonomia, a caminhada em rumo a novos horizontes não acontecerá e nenhum sistema social e nem a sociedade maior poderá sobreviver ao anarquismo generalizado. Seja louvado o homem que sabe ceder para depois colher e que acredita-se fruto de uma sociedade em que todos pertencem a todos e ninguém pertence a ninguém.



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