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   > Ativismo Judicial e a Reação do Poder Legislativo



Vicente Paulo de Almeida
      ARTIGOS

Ativismo Judicial e a Reação do Poder Legislativo

ATIVISMO JUDICIAL E A REAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO
 
 
Vicente Paulo de Almeida
 
 
RESUMO
 
 
O objetivo do presente trabalho é pesquisar a legitimidade do Poder Judiciário, notadamente do STF nas suas polêmicas decisões denominadas de ativistas ou contra majoritárias e a reação do Poder Legislativo a estas decisões. Para tanto, se fez uma leitura histórica do positivismo jurídico, da evolução do Direito no Brasil, da expansão do Poder Judiciário após a promulgação da Constituição de 1988, do neoconstitucionalismo e dos princípios constitucionais que tem servido de fundamento para as recentes decisões da mais alta corte de nosso país. Foi feita uma abordagem da reação do Poder Legislativo que, ante a perda de seu espaço político, tem reagido com propostas de emendas à Constituição, as quais, se aprovadas, poderá levar ao embate entre dois importantes poderes da República, inobstante o ativismo judicial praticado pelo Supremo Tribunal Federal estar em consonância com os princípios constitucionais e com os objetivos da República previstos no art. 3º da Constituição.
 
 
 
 
 
 
 
Palavras Chaves.
Ativismo Judicial, Constituição, Judicialização, Poder Legislativo, Supremo Tribunal Federal.
 
 
ABSTRACT
 
 The objective of this study is to investigate the legitimacy of the judiciary, especially the Supreme Court in its controversial decisions of activists called majority or against the Legislature and the reaction to these decisions. To this end, became a historical review of legal positivism, the evolution of law in Brazil, the expansion of the judiciary following the enactment of the 1988 Constitution, the neoconstitutionality and the constitutional principles that have served as the foundation for the recent decisions of the highest court of our country. An approach has been the reaction of the Legislature that, given the loss of political power, has responded with proposals for amendments to the Constitution, which, if approved, could lead to a clash between two major branches of government, regardless of whether judicial activism practiced by the Supreme Court to be in line with constitutional principles and the objectives of the Republic provided in art. 3 of the Constitution.
 
 
 
 
 
 
 
 Keywords.
 Judicial Activism, Constitution, Legalization, Legislature, Supreme Court.

1. INTRODUÇÃO
 
A discussão do Ativismo Judicial praticado pelo Supremo Tribunal Federal na concretização dos valores consagrados na Constituição, deixou de ser assunto acadêmico e ganhou contornos políticos com as propostas de emendas à Constituição – PEC 03/2011, que se aprovada, permitirá que o Legislativo possa sustar atos normativos do Judiciário que vão além do poder regulamentar ou dos limites de delegação e a PEC 33/2011, que prevê aprovação pelo Congresso Nacional das súmulas vinculantes, das decisões nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) e nas ações declaratórias de constitucionalidade (ADC) emitidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O projeto também amplia de seis para nove o número mínimo de ministros do STF necessários para declarar a inconstitucionalidade de normas.
 
A partir de 1988, com a promulgação da Constituição Federal o Poder Judiciário passou a ter um papel de destaque na sociedade brasileira. O poder constituinte originário atribuiu ao Poder Judiciário a importante missão de ser o guardião dos valores constantes no texto constitucional.
 
Ante a morosidade do Poder Legislativo para regulamentar determinados artigos da constituição, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matérias que caberia ao Legislativo regulamentar, o que tem despertado a reação do Poder Legislativo.
 
Neste trabalho, propomos analisar o que é o Ativismo Judicial, sua origem e suas causas, a atuação do Supremo Tribunal Federal na vanguarda dos Direitos Fundamentais e, por fim, a reação do poder legislativo a essa atuação proativa da nossa Corte Constitucional, notadamente, as PEC 03/2011 e 33/2011 as quais visam inibir a atuação do Poder Judiciário.

 2. ATIVISMO JUDICIAL
 
2.1. O fenômeno Ativismo Judicial
 
O vocábulo ativismo pode ser empregado com mais de uma acepção. No âmbito da ciência do Direito, ele é empregado para designar que o poder judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica.
 
A controvérsia sobre o termo Ativismo Judicial já surge quanto a sua origem e definição.
 
Quanto à origem, alguns autoresafirmam que este fenômeno surgiu com a jurisprudência norte-americana. Luis Roberto Barrosoafirma que o ativismo judicial despontou com um matiz conservador, citando como exemplo a Suprema Corte Americana que utilizou ativismo para manter a segregação racial. “Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial” .
 
Para Luis Roberto Barroso o ativismo judicial é uma atitude, uma escolha do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, expandindo seu sentido e alcance, e normalmente está associado a uma retração do Poder Legislativo:
A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público.
 
Luis Flávio Gomesdiz que para Arthur Schlesinger há ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos. Para Luis Flávio Gomes se a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, não há ativismo, mas sim, judicialização do direito considerado. Ainda, segundo o autor, o ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurídico. Além disso, cita duas espécies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o ativismo revelador. Nesse, o juiz também irá criar uma regra, um direito, contudo com base em princípios constitucionais ou na interpretação de uma norma lacunosa.
 
CRÍTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL
 
As principais críticas ao ativismo judicial residem nos argumentos de que os juízes e Tribunais, incluindo os Tribunais Constitucionais, não teriam legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgirem-se contra atos legalmente instituídos pelos poderes eleitos pelo povo. Surge, então, o denominado contramajoritarismo, que é a atuação do poder judiciário atuando ora como legislador negativo, ao invalidar atos e leis dos poderes legislativos ou executivos democraticamente eleitos, ora como legislador positivo – ao interpretar as normas e princípios e lhes atribuírem juízo de valor.
 
Na opinião da socióloga Maria Alice Rezende, as democracias contemporâneas sofreram diversas mudanças nas últimas décadas, e a judicialização seria uma modificação positiva:
 
Nos últimos 60 anos, portanto em consonância com a Declaração de Direitos Humanos, a democracia passou a ser identificada com acesso generalizado a direitos de cidadania. Hoje, ela está identificada com a fruição plena de uma cesta básica de direitos. Não se trata de pensar a democracia contemporânea, marcada pelo processo de judicialização, como uma alternativa à democracia representativa. Ela se soma aos efeitos e às mutações dessa democracia nos últimos anos. A virtude da judicialização não é o papel proeminente dos magistrados, mas sim a educação cívica, a discussão pública sobre direitos. A lei não pode ser apenas o braço que pune, mas deve também acolher, para ajustar, as desigualdades originadas pela globalização.
 
 
3. AEVOLUÇÃO DO DIREITO NO BRASIL: DO POSITIVISMO JURÍDICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO E A EXPANSÃO DO PODER JUDICIÁRIO
 
3.1. Contextualização
 
O Sistema Jurídico no Brasil foi inspirado no Código Civil Napoleônico o qual era pautado em três premissas: o liberalismo, o individualismo e o patrimonialismo. A nossa cultura jurídica era pautada no constitucionalismo liberal, que visava garantir as liberdades individuais; a limitar os poderes do estado e a rígida separação dos poderes.
 
De concepção profundamente positivista e, ante a hermenêutica tradicional, não era permitido aos intérpretes – juízes – qualquer juízo de valor na aplicação dos princípios constitucionais e também não eram assegurados os direitos fundamentais sociais. A constituição era na verdade uma carta de intenção política, a qual dispunha apenas de meros conselhos. Não se reconhecia também a jurisdição constitucional.
 
O Poder Judiciário, diante da rígida separação dos poderes, não dispunha de nenhuma margem de interpretação axiológica. A interpretação jurídica era um processo silogístico de subsunção do fato à norma. O juiz “é um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei”. .
 
A Constituição não tinha nenhuma força normativa, portanto seus preceitos não eram aplicados diretamente aos casos concretos. Vários direitos fundamentais contidos na Constituição eram interpretados como normas que dependiam de regulamentação pela legislação ordinária. Logo, “a concretização das propostas contidas na Constituição ficava invariavelmente condicionada à conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador” . “Ao Judiciário, não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição” .
 
Luis Roberto Barroso afirma que “a experiência política e constitucional no Brasil, da independência até 1988, é a melancólica história do desencontro de um país com a sua gente”.Assegura que “a falta de efetividade das sucessivas constituições brasileiras decorreu do não-reconhecimento da força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhe aplicabilidade direta e imediata”.
 
4. NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E FILTRAGEM CONSTITUCIONAL
 
O direito e a cultura jurídica no Brasil evoluíram lentamente, como salientados por Paulo Ricardo Schier:
viveu-se no direito, por longos e longos anos, sob o quarto escuro e empoeirado do positivismo jurídico, da separação quase absoluta entre direito e moral, da idéia do juiz neutro e passivo, da redução do direito a enunciados linguísticos da repulsa aos fatos e à vida em relação a tudo que se dissesse jurídico, da separação metodológica e cognitiva entre sujeito e objeto de interpretação, da prevalência sempre inafastável das opções do legislador em detrimento das opções da constituição e da criatividade hermenêutica do juiz, da negação da normatividade aos princípios e, assim, em grande parte da própria Constituição.
 
4.1. A Constituição Brasileira de 1988 e a mudança de paradigmas
 
A Constituição promulgada em 1988 elevou a status constitucionais vários direitos fundamentais e, por via de consequência, ampliou sobremaneira os mecanismos de defesa destes direitos, incluindo os institutos específicos para defesas dos direitos individuais e coletivos como o mandado de segurança, o habeas-data, o mandado de injunção e o controle concentrado de constitucionalidade, a ampliação dos legitimados a proporem ações de inconstitucionalidades e, ainda, com a ampliação dos poderes do Poder Judiciário.
 
Com esses direitos fundamentais insculpidos no texto constitucional e a ampliação e a facilitação do acesso à justiça, a população que, até então, era excluída de qualquer mecanismo de poder, e ante a omissão dos poderes executivos e legislativos para efetivá-los, passou a exigir que o Judiciário se manifestasse a fim de ver garantido aqueles direitos assegurados pelo poder constituinte. É neste cenário que começam a surgir as primeiras manifestações do novo neoconstitucionalismo, surgindo, no Brasil, a denominada judicialização da política e o ativismo judicial.
 
Com efeito, dentre os direitos fundamentais assegurados ao cidadão, o art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; de igual forma o art. 4o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro diz que sempre que a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Donde facilmente se conclui que mesmo nos casos em que o legislador não regulamentou determinado direito, se houver lesão ou ameaça a esse direito, o poder judiciário ao ser chamado tem de se manifestar, porém agora, os princípios que antes eram utilizados somente na ausência de norma aplicável ao caso concreto passam ao centro do ordenamento jurídico, como ator principal, e, na maioria das vezes, limitando o poder do legislador e vinculando todo o ordenamento jurídico.
 
4.2. Os princípios constitucionais e sua força normativa
 
Paulo Ricardo Shierassevera que, durante longo período de tempo, afirmar que determinado enunciado tinha caráter principiológico significava retirar-lhe sua normatividade, pois, nos modelos conservadores da teoria jurídica, os princípios não passavam de meros conselhos éticos, políticos ou morais aos quais não estavam os legisladores vinculados.
 
 
Portanto a Constituição, por sua feição eminentemente principiológica, encontrava dificuldade de realização com as teorias formalistas tradicionais. Logo, no plano do Constitucionalismo, foi necessário superar os referidos modelos de norma jurídica propugnados pelos diversos positivismos, impondo uma visão que comportasse também normatividade aos princípios.
 
“Logo, necessita o sistema jurídico e o constitucional, de regras e princípios, que passam a desempenhar, no ordenamento, funções diversas” .
 
Luis Roberto Barroso nos ensina que:
No Direito contemporâneo, a Constituição passou a ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivo, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. Rememore-se que o modelo jurídico tradicional fora concebido apenas para a interpretação e aplicação de regras. Modernamente, no entanto, prevalece a concepção de que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto.
 
É com base nos princípios constitucionais que os tribunais invalidam leis e atos do poder executivo, gerando a crítica ao denominado contramajoritarismo. É também em respeito aos princípios constitucionais que todos os ramos do direito devem se conformar ao texto da constituição, surgindo a filtragem constitucional ou, como alguns autores a denominam, a constitucionalização do direito. Nesse novo modelo de ordenamento com a efetivação da Jurisdição Constitucional, toda norma infraconstitucional deverá ser interpretada e aplicada à luz da constituição, não podendo afrontar normas e princípios nela previstos.
 
É com base em princípios e cláusulas abertas como o da dignidade da pessoa humana e moralidade, que o STF tem sido provocado para se manifestar sobre a constitucionalidade de diversos temas avaliados como polêmicos pela opinião pública, como: pesquisas com células-tronco, aborto, união homoafetiva dentre tantos outros. É nessa interpretação, que aparece o chamado ativismo judicial.
 
Daniel Sarmento faz uma crítica ao que ele chama de decisionismo judicial com base nos princípios constitucionais, assim se posicionando.
E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do “oba-oba”. Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta “euforia” com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras “varinhas de condão”: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.
Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico.
 
Schier também chama atenção para não se alargarem os horizontes da principiologia constitucional a ponto de se afirmar que toda e qualquer norma pode ser ponderada ou relativizada. Para o autor, essa atitude, que tem se disseminado em parte da doutrina nacional, parece ser perigosa:
 
Diz-se que tudo é princípio e assim busca-se forçar a possibilidade de “encontrar” colisões com vistas a relativizar certos conteúdos da Constituição. Trata-se aqui, não de uma adequada compreensão principiológica da Lei Fundamental, mas, ao contrário, de uma atitude que, levada ao extremo, pode, ao invés de contribuir com os discursos de afirmação da normatividade constitucional, nega-lo.
 
 
 
5. DA OMISSÃO LEGISLATIVA
 
Dentre os fundamentos da Constituição da República Promulgada em 1988, temos em seu artigo 1º incisos II e III, a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamento de todo o ordenamento jurídico pátrio, de igual modo o artigo 3ª destaca dentre os objetivos fundamentais da República o mandamento de erradicar a pobreza, a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
 
Para alcançar os objetivos previstos na Constituição o poder constituinte delegou ao Poder Legislativo a regulamentação de diversos artigos da Constituição, porém, passados 23 anos da promulgação da Constituição muitos artigos ainda não foram regulamentados e, para sua efetivação, o poder judiciário tem sido provocado a se manifestar, suprindo a ausência de regulamentação do legislador, surgindo o denominado ativismo judicial e o inconformismo do Poder Legislativo.
 
De acordo com informações do sitio da Câmara dos Deputados, há 126 dispositivos constitucionais pendentes de regulamentação, sendo: Dos Direitos e Garantias Fundamentais (Arts. 5-17) 17 dispositivos. Da Organização do Estado (Arts. 18-43) 23 dispositivos. Da Organização dos Poderes (Arts. 44-135) 12 dispositivos. Da Defesa do Estados e das Instituições Democráticas (Arts. 136-144) 7 dispositivos; Da Tributação e do Orçamento (Arts. 145-169) 15 dispositivos. Da Ordem Econômica e Financeira (Arts. 170-192) 10 dispositivos; Da Ordem Social (Arts. 193-232) 20 dispositivos; Das Disposições Constitucionais Gerais (Arts. 233-250) 2 dispositivos, além de alguns dos atos da Disposições Constitucionais Transitórias e de emendas Constitucionais.
 
Em 2009 o presidente da Câmara dos Deputados, Michel Temer, criou uma comissão para propor a normatização dos artigos pendentes de regulamentação, porém esta comissão não logrou desenvolver o trabalho proposto. Segundo o coordenador da comissão, deputado Regis de Oliveira, faltou interesse dos deputados e a comissão foi encerrada.
 
Nesses 23 anos da Constituição, não foram regulamentados os dispositivos supracitados, porém já foram aprovadas 67 emendas à Constituição, além das 6 emendas constitucionais de revisão, o que demonstra falta de vontade política em cumprir o comando do Poder Constituinte Originário, mas há interesse em modificar o atual texto da Constituição.
 
6. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL
 
Não obstante o fato de que o fenômeno ativismo judicial tenha surgido no século passado; no Brasil, somente após a Constituição de 1988, a discussão sobre judicialização da política e, conseqüentemente sobre o ativismo judicial, tem sido abordada, tanto por cientistas políticos, como por operadores do direito. Atualmente este tema tem despertado interesse não só no meio acadêmico, que tem produzido vários artigos, teses e monografias abordando o tema, especialmente da problemática da judicialização da política, como também da mídia em geral e recentemente tem despertado a reação do Poder Legislativo.
 
6.1.ATIVISMO PRATICADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
 
 O STF saiu de uma posição conservadora, para, ampliando os limites de sua competência, mudar o entendimento da corte e ter uma jurisprudência mais ativa.
 
Na inauguração de nosso sistema de controle de constitucionalidade, nos albores da vigência da Carta de 1988, revelava o STF maior afinidade com os temas próprios do direito privado e ao processo, fator que contribuiu para formação de uma jurisprudência defensiva no que toca às potencialidades dos instrumentos de jurisdição constitucional então criado. Esse mesmo quadro não mais prospera, seja pelo crescimento da valorização das questões diretamente afetas ao Direito Constitucional seja pela mudança de composição da corte, que passou a receber magistrados originários de um ambiente acadêmico ou judiciário que já experimentava essa mesma valorização da Constituição. .
 
 
Antonio Moreira Maués e Alexandre Pinho Fadel, analisando as ações Diretas de Inconstitucionalidades, observam uma postura limitativa do Supremo Tribunal Federal após a promulgação da Constituição. “No entanto, nos primeiros anos após a promulgação da Constituição o STF elaborou uma jurisprudência que limitou os canais pelos quais as decisões ou omissões do legislador poderiam ser por ele revistas” .
 
De fato, no ano de 1994 no Mandado de Injunção nº. 20, o STF reconheceu a mora do legislador quanto à regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, todavia limitou-se a comunicar a mora ao Poder Legislativo, nos termos do artigo 103, inciso IX, §2º, da CRFB, inobstante, já, naquela época, os ministros Marco Aurélio de Melo e Carlos Veloso defenderem que o tribunal fixasse as bases para o regular exercício do direito de greve, tomando como parâmetro a lei 7783/89. Ressaltava o ministro Marco Aurélio que, ao Mandado de Injunção, não se poderiam emprestar contornos próprios à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, sob pena de se reconhecer a dualidade de institutos com o mesmo objeto.
 
Transcorridos 19 anos da promulgação da Constituição e 13 anos da primeira decisão, reconhecendo a mora do Poder Legislativo, sem que este a suprisse, o STF, em 2007, no julgamento do MI 712 determinou que a Lei 7783/89 que regulamenta o direito de greve na iniciativa privada fosse aplicada aos servidores públicos, tornando, in casu, um legislador positivo.
 
Também no MI 721, o STF o julgou parcialmente procedente para reconhecer a mora do legislador na regulamentação do artigo 40, §4º, inciso III, da CRFB e determinou que se aplicasse a uma servidora pública o art. 57da Lei 8213/91, concedendo-lhe o direito à aposentadoria especial por exercer atividades em área insalubre.
 
Também verificamos essa ampliação de competência em relação às Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade por Omissão ADIO, notadamente, na ADIO 3.682, na qual o STF fixou prazo de 18 meses para que o Legislador purgasse a mora e editasse a lei reclamada. O Tribunal entendia que desencadeado o processo legislativo, não haveria mora, no entanto, neste julgamento, os ministros acompanharam o voto do relator Gilmar Mendes e reconheceram a inertia deliberandi, como causa de inconstitucionalidade por omissão.
 
Vedação do nepotismo nos três poderes (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto; e RE 579.951/RN Rel. min. Ricardo Lewandowski)
 
 Nesta Ação Direta de Constitucionalidade, com base nos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade, o STF julgou procedente a referida ação, dando interpretação conforme a constituição, validando a resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça que proibia o nepotismo no Poder Judiciário. Posteriormente, no julgamento do RE 579951, foi estendida a proibição aos demais poderes com base nos princípios elencados no artigo 37 da Constituição, inclusive, posteriormente foi editada a súmula vinculante nº. 13.
 
Fidelidade partidária
 
Este caso é interessante porque a jurisprudência do STF era pacífica sobre a inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária.  O Tribunal somente veio a modificar seu entendimento, após uma decisão do TSE em resposta a uma consulta partidária. Após a modificação de seu entendimento, o Supremo remeteu ao TSE a competência para disciplinar a perda do cargo eletivo por infidelidade partidária, sendo editada a Resolução nº 22.610, a qual dispôs sobre direito material e processual, sendo inclusive alvo de ADI, mas teve seu texto julgado Constitucional até que o Congresso regulamente a matéria, ratificando o ativismo praticado pelo TSE.
 
 Após a promulgação da CRFB de 1988, o STF foi provocado a se manifestar sobre a fidelidade partidária. Em 1989 no julgamento dos MS 20.916 e 20.927, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu pela inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária.
 
Em 2007, o Partido da Frente Liberal (PFL), com base no art. 23, inc. XII, do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65), formulou consulta ao TSE indagando se partidos e coligações tinham o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houvesse pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda. Em resposta, o TSE reconheceu o direito de os partidos e coligações preservarem as vagas obtidas pelo sistema eleitoral proporcional, quando, sem justificação, ocorra cancelamento de filiação ou de transferência de candidato eleito para outra legenda.
 
A partir de então, foram impetrados vários mandados de segurança perante o STF, a fim de que a Câmara dos Deputados cumprisse o entendimento do TSE e declarasse a vacância dos cargos daqueles deputados que abandonaram o partido.
 
O STF, reformulando sua jurisprudência, ratificou a Resolução do TSE e decidiu que o próprio TSE expediria resolução, disciplinando a perda do mandato, conferindo, assim, ao TSE a competência para legislar sobre o procedimento. O TSE então editou a Resolução 22.610 disciplinando a perda do mandato, inovando o ordenamento jurídico, pois além de criar norma de direito material, criou também norma de direito processual.
 
O Partido Social Cristão ingressou no Supremo Tribunal Federal com ADI 3999 contra a resolução, alegando usurpação de competência do Poder Legislativo e do Poder Executivo, pois regulamentou matéria reservada à Lei complementar, no entanto o STF julgou a ADI improcedente, confirmando a constitucionalidade da referida resolução, até que o Congresso disciplinasse a matéria. Neste julgamento, apenas os Ministros Marco Aurélio de Mello e Eros Roberto Grau votaram pela inconstitucionalidade da Resolução.
 
Veja parte do voto do Ministro Marco Aurélio de Melo:
 
Presidente, assentada a premissa – e fiquei vencido na matéria – segundo a qual o Tribunal Superior Eleitoral legislou, fez inserir no arcabouço normativo pátrio um ato abstrato autônomo, geral, obrigando a todos, devo, então, a partir dessa premissa em relação à qual continuo guardando reservas, proceder a exame da Resolução. Vejo que, já de início, no artigo 1º previu-se que é possível a Justiça Eleitoral, no caso de infidelidade partidária, decretar a perda do cargo eletivo.
O Tribunal Superior Eleitoral adentrou no campo do direito substancial para revelar situações concretas em que se teria o abandono do partido que capitaneou a eleição do candidato, o abandono pelo candidato eleito, como justificado, como legítimo. E aqui, realmente se trata de direito substancial.
Em preceito seguinte a Resolução versa processo, porque condição da ação diz respeito a processo e não a procedimento. A Resolução indica aqueles legitimados para adentrarem o campo jurisdicional e reclamarem a declaração em decisão constitutiva negativa, de perda de cargo (...)
(...) Em síntese, esse condicionamento, para mim, implica dizer que julgou, acabou julgando, não para o caso concreto, como ocorre quando a ação revela mandado de injunção, o Tribunal Superior Eleitoral acabou julgando implicitamente um mandado de injunção ante a lacuna legislativa, ante a inexistência de diploma que versasse todos os temas contidos na Resolução, ante a inércia do Congresso Nacional, e competente para julgar mandado de injunção, neste caso, e o Supremo Tribunal Federal e não o Tribunal Superior Eleitoral.
 
São vários julgados nos quais podemos notar uma atuação proativa do Supremo Tribunal Federal, como a Ação Popular (Pet. 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto) Demarcação de terras indígenas raposa/serra do sol e a recente decisão na ADPF 132 que reconheceu aos casais homoafetivos o status de família, garantindo-lhes os mesmo direitos civis dos casais heterosexuais.
 
7. A REAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO E AS PECs 03/2011e 33/2011
 
Incomodado com a perda de espaço político e, algumas vezes, por ter seus interesses contrariados, o Poder Legislativo tem esboçado alguma reação a fim de impedir que o poder judiciário supra a lacuna deixada por sua própria inércia.
 
Foi o que ocorreu, por exemplo, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 3682, na qual o STF fixou prazo de 18 meses para o Congresso editar a lei regulamentando a criação de Municípios. Em resposta à decisão do STF o Congresso aprovou a Emenda Constitucional nº 57 convalidando a criação dos Municípios criados até dezembro de 2006 e até hoje não aprovou a lei reclamada para suprir a omissão e regulamentar a criação, fusão, incorporação e desmembramento de novos Municípios.
 
Outra reação política é a PEC nº 342/09, apresentada ao Congresso Nacional, pelo Deputado Flavio Dino (PCB/MA), sugerindo mudanças tanto na forma de escolha dos ministros do STF quanto na duração dos mandatos, os quais deixam de ser vitalícios, para serem por prazo determinado.
 
A principal justificativa do deputado é a de que a Suprema Corte exerce um papel com forte carga política e consequencias de igual natureza, de acordo com o deputado, hoje chega-se a falar, inclusive, num sistema legislativo tricameral, em que o STF, juntamente com as duas casas do Congresso, desempenha papel ativo e central no processo de definição do conteúdo das leis.
 
Mas o mais claro ataque às decisões do Supremo Tribunal Federal são as propostas de Emendas a Constituição – PEC 03/2011 e 33/2011, ambas tendo como autor o deputado Nazareno Fonteles, a primeira permitirá que o Congresso Nacional possa sustar atos do Poder Judiciário; a segunda pretende alterar a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição.
 
Na justificativa o deputado diz que a proposta visa diminuir o ativismo judicial do Supremo em prejuízo da democracia e que as decisões do STF não possuem legitimidade democrática porque não passaram pelo exame do Congresso.
 
8. CONCLUSÃO
 
Não podemos negar que o Ativismo Judicial é uma realidade no judiciário brasileiro diante do acuamento do legislativo em cumprir o seu papel principal – fazer as leis que a sociedade reclama–, de igual forma não podemos negar que tanto o Poder Executivo quanto o Legislativo tem contribuído para que ele ocorra. O Executivo, pelo excesso de medidas provisórias que tem editado, não raras vezes, sem a urgência e a relevância requerida para sua edição, impondo ao Legislativo que sejam discutidas as matérias de interesse do executivo. Com esse atropelamento e ante as manobras políticas, muitas vezes movidas por interesses escusos, para sua aprovação, a oposição, como última alternativa, recorre ao Judiciário a fim de que este venha declarar a inconstitucionalidade da Lei aprovada.
 
Temos ainda, o Poder Executivo desrespeitando sistematicamente a Constituição no tocante aos direitos sociais e o Poder Legislativo, no plano infraconstitucional, aprovando leis inconstitucionais. Tudo isso acaba sendo levado ao Poder Judiciário, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal, que no caso de omissão acaba suprindo-a, tornando-se um legislador positivo.
 
Temos que atentar que as decisões chamadas de ativistas são, em regra, sobre temas polêmicos como as pesquisas com células troncos e a mais recente decisão sobre a união civil homoafetiva.
 
Por tratar-se de temas controvertidos a classe política se exime de discuti-los com a sociedade, fazendo com que estes temas sejam levados ao judiciário, que diante do seu poder-dever constitucional, tem de se manifestar a fim de concretizar o direito material lhes assegurado, por vezes, assumindo o papel de legislador, ora negativo, ora positivo.
 
Para a classe política, enquanto essas decisões não contrariem seus interesses, ela é interessante, pois retiram do debate público temas controvertidos e polêmicos, que dificilmente, alcançaria unanimidade na sociedade. Assim, evita-se o desgaste político.
 
Pensamos que para se contrapor ao espaço ocupado pelo judiciário o Poder Legislativo deve discutir os temas atuais, postos na ordem do dia, pela sociedade, fazer as leis que a sociedade necessita; regulamentar os artigos da Constituição Federal que ainda não foram regulamentados, inclusive aqueles em que o STF já lhes reconheceu a mora.
 
Pois no nosso entender o Supremo apenas interpreta a Constituição dando-lhe eficácia com a finalidade de atingir os objetivos nela previstos. Frise-se, mais uma vez que estas decisões chamadas ativistas são em decorrência da falta de regulamentação pelo Poder Legislativo.
 
E este espaço do Poder Legislativo, ocupado pelo Judiciário não será resolvido com emendas à Constituição, às quais ao nosso sentir são flagrantemente inconstitucionais.
 

10. REFERÊNCIAS          
 
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Art.57 A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida neste Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito à condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
Nesse sentido: ADI 2495, Ilmar Galvão, julgada em 02-05-02, DJ de 02-08-02.
MELLO, Marco Aurélio. STF. ADI 3999


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